【以案释法】故意杀人罪、非法持有枪支罪，如何认定？

【案情简介】

2018年4月30日晚上，犯罪嫌疑人黄某某的儿子黄小某在德兴市广场被人殴打,犯罪嫌疑人黄某某了解是马某等人所为。5月1日晚上得知马某在爱尚 ktv,便与家人前往并将马某带至香屯工业园区厂房内对马某进行殴打。后柴某等人赶到香屯与黄某某等人理论,双方谈好做错的一方要向另一方赔礼道歉。5月4日傍晚,柴某某多次电话联系黄某某见面解决此事，黄某某当时并没有理会,便带着女儿前往银鹿工业园区德发纺织厂搬苗木。19时许,黄某某觉得此事终要解决,便电话联系柴某某，后由黄某某女儿发微信给柴某。没多久,柴某某便带着王某、余某驾驶大众CC牌轿车赶至案发现场。黄某某见柴某等人下车朝他所在的方向走去,怕对其不利,将事先发在车后座的小口径步枪拿出并上膛,躲到边上的草丛里，二话未说,便朝柴某某等人开枪射击,柴某某被当场击倒在地,王某与余某各自逃跑(未中枪），后黄某某便带着女儿驾车逃离现场。迫于压力,黄某某于5月5日凌晨前往德兴市公安局投案自首。被害人柴某某经德兴市人民医院抢救无效后于2018年5月20日死亡。经德兴市公安司法鉴定中心鉴定: 柴某某系被枪击左额部致颅脑损伤死亡。

柴某某向法院提起刑事附带民事诉讼，请求依法追究黄某某犯故意杀人罪、非法持有枪支罪的刑事责任，并要求对其（从重处罚）处以死刑，立即执行；并判令黄某某偿护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、精神损害抚慰金等各项赔偿共计人民币1317612.4元。柴某某、张某某两人委托我所律师代理其作为一审诉讼代理人出庭参加诉讼活动。

【代理意见】

我们认为：

一、被告人黄某某违反枪支管理规定，非法持有枪支并故意持枪射击，非法剥夺他人生命，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十二条之规定。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪、故意杀人罪追究其刑事责任，并根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。

二、被告人黄某某不构成自首

据公安机关的证据显示被告人黄某某系在朋友的陪同下投案，对于这一点，代理人并无意见。但刑法第条明确规定，向公安机关投案并如实陈述自己的犯罪行为的系自首。本案中，被告人并没有如实向公安机关陈述自己的犯罪事实。

三、被告人黄某某的行为不构成立功

检察机关提交的证明被告人黄某某构成立功的材料为其交代出枪支来源的事实。但被告人黄某某被提起公诉的罪名除故意杀人罪外，还有一个是非法持有枪支弹药罪。该犯罪行为在公安机关侦办时，原本就应当查明枪支弹药的来源，因此，代理人认为，被告人黄某某的陈述和行为构成坦白而不构成立功！

四、被告人黄某某的行为性质恶劣，社会危害性极大，造成的后果极其严重，且据案卷材料反映其还有累犯情节，依法应当从严惩处！

【判决结果】

诉讼过程中，附带民事诉讼原告人柴某某、张某某与被告人亲属达成民事赔偿协议，并自愿撤回附带民事诉讼。被告人黄某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；与非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，与上述决定执行的有期徒刑一年六个月，数罪并罚，最终决定执行有期徒刑八年。

【裁判文书】

一审法院认为，被告人黄某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，同时因儿子黄小某被人殴打而与被害人柴某某发生纠纷，持枪朝被害人等人走来的方向连续射击，最终造成被害人柴某某死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十二条之规定，构成非法持有枪支罪、故意杀人罪。公诉机关的指控的罪名成立，本院依法予以支持。公诉机关出被告人黄某某在2016年3月28日缓刑宣告后,2016年夏天又犯罪，依法应当撤销缓刑并子数罪并罚的意见与查明的事实及法律相符，本院依法予以采纳；被告人黄某某及其辩护人提出黄某某主动投案并如实供述了罪行，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚的意见，与查明的事实及法律相符，本院依法子以采纳；被告人黄某某及其辩护人提出黄某某检举揭发他人犯罪并提供线索，具有立功情节，可以从轻或减轻处罚的意见，与查明的事实及法律相符，本院依法予以采纳；被告人黄某某及其辩护人提出黄某某亲属积极赔偿被害人亲属，取得了被害人亲属的谅解，依法可以从轻处罚的意见，与查明的事实及法律相符，本院依法予以采纳；被告人黄某某及其辩护人提出本案被害人柴某某具有重大过错的意见，与查明的事实不符，本院依法不予采纳，本案中，被害人柴某某与马某不具有法律上的亲属关系，介入他人矛盾，系本案的诱因之一，依法酌情对被告人黄某某从轻处罚；被告人黄某某及其辩护人提出黄某某具有防卫过当情节的意见，经查尚无证据证明不法侵害正在发生，故该意见本院依法不予采纳；被告人黄某某及其辩护人提出被告人黄某某具有自首、立功、积极赔偿并取得被害人亲属谅解、且认罪悔罪，建议对被告人黄某欧某减轻处罚，上饶市人民检察院出庭检察员亦提出，鉴于被告人黄某某具有上述情节，提出对被告人黄某某撤销缓刑，数罪并罚，

合并执行有期徒刑7-9年的量刑意见，与查明的事实及法律规定相符，本院依法予以采纳

综合考虑被告人黄某某在本案中具有的自首、立功、积极赔偿被害人亲属损失并取得谅解、认罪认罚等多种情节因素，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二百三十二条、第六十一条、第六十三条、第六十七第一款、第六十八、第六十九条、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第二款、第二百零一条之规定，判决被告人黄某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；与非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，与上述决定执行的有期徒刑一年六个月，数罪并罚，最终决定执行有期徒刑八年。

【案例评析】

一、故意杀人致人死亡一审判决量刑仅为7年存在违法

2010年2月8日印发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），对于有效打击犯罪，增强人民群众安全感，减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安具有重要意义，是人民法院刑事审判工作的重要指南。《意见》第1条规定：根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。该意见明确强调宽严并重、宽严并用，反对偏轻偏重。

《意见》第10条规定，“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，具有惯犯、职业犯等情节的被告人，或者因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能”强调了对主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。

综上所述，本人认为，被告人黄某某非法持枪并有预谋的将被害人引诱之偏僻的厂房，在被害人到达指定地点是事先隐匿，利用非法持有的枪支（有消音器）杀害了被害人，其犯罪行为特别严重，依法应当从严惩处！

二、量刑情节适用法律存在错误

首先，被告人黄某某不构成自首。

《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，认定自首的条件应当同时具备：一、犯罪以后自动投案；二、如实供述自己的罪行。而本案中，被告人黄某某虽然有证据能够证明其自动到公安机关投案，但也是杀人后害怕受到极刑处罚和迫于社会舆论压力才到公安机关投案，自案发起至其投案期间的数个小时中，黄某某还实施了毁灭枪支弹药等证据的行为，导致其携带多少弹药无法查证、枪支沉水后给公安机关寻找方案工具造成障碍；并且，被告人黄某某自始至终没有如实供述自己的罪行！！（1）黄某某的供述被害人柴某某多次威胁其及其家人、在现场时其感觉人身安全受到威胁这些事实自身前后是矛盾、与事实不符的。马某等人的证言可以证明被害人柴某某多次找其是为了帮助马某查清楚具体情况获得赔偿（黄某某供述中也认可这一事实），在案发现场时被害人柴某某及王某等人也并未手持任何器械，双方甚至都没有来得及有语言上的交流，又谈何构成了威胁？本人认为，这纯粹的被告人黄某某在明知被害人已经死亡死无对证的情况下，歪曲事实，企图获得从轻处罚。

被告人黄某某回避了被害人头部中弹、且中两弹的重大事实，不构成自首。案发后，本人应公安机关要求在尸检现场亲眼目睹了尸检的整个过程，尸检结束后法医曾告知本人，被害人头部中了两枪！尸检报告上也对此作出了说明，但是被告人黄某某在对此作出供述时却避重就轻（其供述是抬枪扫射），甚至连自己一共开了几枪、弹夹内有多少发子弹都没有如实供述。

根据现场证人的证言，被害人柴某某发现有人开枪之后的本能反应是逃离现场，并且是回到了驾驶室内准备开车逃离。那么，如果中弹被害人柴某某应当会倒下，那又如何中了两枪？本人认为，唯一的解释就是被告人黄某某开枪之后见两人逃离，就向前追击，到被害人身边后发现被害人中弹倒地，此时被害人尚有生命迹象，被告人黄某某为杀人灭口，逃避法律追究，残忍的在被害人头部补了一枪！

其次，被告人黄某某不构成立功。

本案系被告人黄某某持枪杀人案件的审理，被告人黄某某涉嫌的罪名不仅有故意杀人罪同时还有非法持有枪支罪，系两罪。而认定被告人黄某某具有立功情节的相关证据是德兴市公安局、德兴市人民检察院的起诉材料，相关的事实是孙某、陈某涉嫌非法持有枪支罪。结合本案案情来看，被告人黄某某的枪支是从孙某处“借来”，孙某的枪支是从陈某某处“借的”。本人认为，这仅仅是公安机关查证枪支来源，是被告人应当供述的事实，不应当作立功认定！况且，如果不供述枪支来源，那么又如何认定是自首？

第三，被告人黄某某在先有非法持有枪支犯罪被判刑后，再次犯案且故意持枪杀害被害人，应当从重处罚

《意见》第10条规定，“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，具有惯犯、职业犯等情节的被告人，或者因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能”。

本案一审判决中已经明确认定，2016年被告人黄某某因非法持有枪支罪经德兴市人民法院作出（2016）赣1181刑初37号刑事判决，判处有期徒刑一年，缓刑一年。本案中也撤销了该案缓刑，并与本案非法持有枪支罪一并执行一年零六个月有期徒刑。本人认为，被告人黄某某即使不构成累犯，被告人黄某某2016年因非法持有枪支被判处刑罚后，在缓刑期间又再犯非法持有枪支罪，还使用非法持有的枪支故意杀害被害人，剥夺他人生命，情节恶劣,应当依法从重处罚！而本案中，却就被告人黄某某再次犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，存在违法。

【结语和建议】

故意杀人罪判处有期徒刑的应当遵循的原则一是坚持罪刑法定原则。《刑法》第二百三十二条对故意杀人罪规定了死刑、无期徒刑和有期徒刑三种主刑的种类，只要是构成故意杀人罪的案件，判处被告人的刑罚，就必须在这三种情形中选择。除此之外，认定故意杀人罪的案件，不可能有实施其他主刑种类的可能。需要注意的是，《刑法》第二百三十二条列举的主刑种类是从死刑、无期徒刑到有期徒刑呈现由重到轻的排序，这是因为故意杀人罪的社会危害性极其严重，如此排序能体现立法者的价值判断和思维倾向，有利于强化社会公众对故意杀人罪刑罚严厉性的认识，有利于对潜在的罪行形成强有力的威慑，减少这类罪行的发生。在司法适用时，这种排序对法官的思维取向也具有规范意义，即在保证实现刑罚功能和刑罚目的的前提下，越靠后的刑种越不是优先选择的对象。这也意味着对被害人过错情节在故意杀人案中司法适用的反向制衡和规范。二是坚持罪责刑相适应原则。《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯、罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此，对故意杀人罪判处有期徒刑必须综合考虑被告人犯罪情节、主观恶性、人身危险性、犯罪手段等情况，认真分析各种法定和酌定量刑情节，以求罚当其罪，罪责刑相适应。具体来讲，故意杀人罪判处有期徒刑的适用对象，只能是那些犯罪后果虽然严重，但根据犯罪起因、动机、认罪表现、被害方意愿等情节判处有期徒刑能够达到罪责刑相适应、有效惩治和预防犯罪、取得良好裁判效果的案件。对于是否判处有期徒刑把握不准或处于两可之间、被害方反应强烈、民事赔偿调解工作难以有效开展的案件，则不宜适用有期徒刑。

相关法律知识

判缓刑就没事了吗

犯罪后经法院宣判缓刑，因为是缓期执行刑事处罚，犯罪分子不用在监狱服刑，相当于恢复自由，所以有些人便以为自己已经没事了。不过，被法院判处缓刑还要遵守缓刑管理规定，违反的将要执行原判刑罚。

首先，被法院判处缓刑，意味着缓期执行刑罚，不用立即执行。

但是，被判处缓刑并不意味着“没事”，需要接受社区矫正管理，犯罪分子要受以下限制;

1、个人的活动情况，要定期报告；

2、个人的会客情况，要遵守规定；

3、个人的居住情况，包括离开住所或者迁居，都要报经批准。

其次，在缓刑考验期内的犯罪分子，有以下情况的会被撤销缓刑：

1、在缓刑考验期限内，犯罪分子又犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决；

2、在缓刑考验期期内违反法律、行政法规，情节严重的；

3、在考验期内违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，情节严重的；

4、在考验期内违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的。